Cláusulas de exclusividad o no competencia impuestas por plataformas online

martes, 26 de abril de 2016

Las plataformas online se han extendido considerablemente a lo largo de los últimos años, abarcando actividades tan distintas como la intermediación en el alquiler de viviendas turísticas, pedir comida desde casa o la puesta en contacto de conductores con potenciales pasajeros para compartir desplazamientos urbanos o viajes de mayor distancia. Aunque esta actividad todavía se encuentra en sus inicios, se ha demostrado que algunas prácticas tienen como consecuencia dañar la libre competencia.

Pese a encontrarse todavía en plena fase de desarrollo, las plataformas online tienen un marco regulatorio básico bastante definido, establecido en la Directiva 31/2000 sobre aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. En España se ha traspuesto la citada norma en la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico. Junto a esta normativa específica, también les son aplicables, como a todos los demás sectores económicos, las normas de Derecho de la competencia.

Existen ya numerosos ejemplos de infracciones de las normas de Derecho de la competencia cometidas por plataformas online. A nivel europeo, además de los archiconocidos asuntos Microsoft, la Comisión Europea tiene actualmente abiertos varios frentes de investigación contra Google. Ayer mismo anunció el envío de un pliego de cargos a Google y su matriz Alphabet en relación con determinadas restricciones impuestas en la comercialización del sistema operativo Android y de las aplicaciones para este sistema operativo. Además, en numerosos Estados miembros de la UE se han llevado a cabo investigaciones por las autoridades de competencia contra las plataformas online de reservas de hoteles por su empleo de las denominadas “cláusulas de nación más favorecida”. Algunos de estos procedimientos han acabado en una Decisión de la autoridad correspondiente por la que se declaran las cláusulas empleadas por las plataformas en sus contratos como contrarias a la competencia.

España no permanece ajena a estas investigaciones sobre posibles infracciones de las normas de Competencia. Así, la CNMC ha analizado ya las prácticas de algunas plataformas en los expedientes S/0431/12 Google Adwords, S/0346/11 Google o S/0078/08 eBay España.

Una de las prácticas que presentan mayores problemas desde la perspectiva del Derecho de la competencia son las cláusulas de exclusividad o de no competencia que puedan imponer las plataformas a las empresas o particulares que quieren ofrecer sus servicios a través de ellas. Estas cláusulas limitan considerablemente la posibilidad que tienen las empresas o los particulares que quieran operar a través de una plataforma de ofrecer sus servicios a través de otras plataformas competidoras, que podrían brindar mejores precios o condiciones o ser más atractivas tanto para el usuario como para los oferentes. Además, este tipo de cláusulas permitirían a las plataformas que primero entrasen en el mercado impedir el acceso de nuevas plataformas competidoras. Así, la plataforma que primero entrase se haría con todo el mercado mediante tales cláusulas de exclusividad o de no competencia.

El efecto perjudicial sobre la competencia sería todavía más grave en el caso de que el número de posibles oferentes sea limitado, ya sea, por ejemplo, porque existen un número limitado de establecimientos hoteleros, o porque se requiera, como ocurre con la prestación de servicios de transporte, una licencia para prestar el servicio. Al ser el número de licencias limitado, estas cláusulas de exclusividad o no competencia —según su modalidad— impuestas por la plataforma online impiden que otros operadores puedan entrar a competir de forma efectiva en el mercado, ofreciendo mejores condiciones a los oferentes y/o a los demandantes de servicios. Este tipo de cláusulas puede así afectar a la competencia existente y a la competencia futura y perjudicar tanto a los oferentes como a demandantes, que en su conjunto conforman el concepto de “prosumidores”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha considerado que cláusulas similares pueden ser contrarias a la libre competencia en el mundo off-line. Por ejemplo, en el asunto Delimitis relativo a la distribución de cervezas, lo afirmó cuando, habida cuenta del contexto económico y jurídico del contrato, el mercado sea difícilmente accesible para los competidores que podrían implantarse en este mercado o que podrían ampliar su cuota de mercado. El mismo principio se puede aplicar a las plataformas online: cuando en mercado existen pocos oferentes o se requieren licencias para operar y el número de licencias está limitado, la exigencia a estos oferentes de una exclusiva o no competencia puede restringir la competencia. En Delimitis el Tribunal también requirió que el contrato controvertido contribuya de manera significativa al efecto de bloqueo producido por el conjunto de estos contratos en su contexto económico y jurídico. Con respecto a este segundo criterio, las cláusulas de exclusividad o no competencia en los contratos de las plataformas online también pueden contribuir claramente al bloqueo, cuando impidan, para cualquier nueva plataforma, contratar con operadores con licencia que quieren ofrecer sus servicios pero que se encuentran vinculados a plataformas ya existentes que exijan una exclusividad.

Por otra parte, si una plataforma digital fuese dominante en su mercado, la imposición de obligaciones de exclusiva y no competencia podría claramente considerarse como un abuso contrario a las normas de competencia. Esta es una de las imputaciones de la Comisión europea a Google. En España, la CNMC también ha sancionado reiteradamente este tipo de exclusivas abusivas. Por ceñirnos a ejemplos del sector tecnológico, podemos mencionar las multas impuestas a Telefónica, en un caso, por vincular a sus distribuidores con contratos de exclusiva coincidiendo con la aparición de los primeros competidores en telefonía móvil, y en otro por celebraba contratos exclusivos en el mercado empresarial en detrimento de BT. Finalmente, y más allá de los problemas de competencia que estas cláusulas de exclusiva y no competencia suscitan, al estar incluidas en contratos de adhesión, cuyos términos son impuestos a quienes desean ofrecer o adquirir servicios a través de la plataforma, de ser consideradas abusivas, podrían ser declaradas nulas en virtud de la legislación general sobre consumidores y usuarios.

GUILLÉN Y TOVAR ABOGADOS

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